Ondernemer-ZZPer

Als een bv een auto aan zijn dga verkoopt, moet dit voor de dividendbelasting en inkomstenbelasting tegen de werkelijke waarde van de auto. Voor de btw bestaat twijfel of dit mogelijk anders is. In verschillende rechtszaken lag de vraag voor of terecht een naheffingsaanslag btw was opgelegd, in de situatie waarin het verkoopbedrag voor de btw onder de werkelijke waarde van de auto lag. Twee gerechtshoven en een rechtbank oordeelden hier verschillend over. Advocaat-generaal Ettema adviseert de Hoge Raad in al deze casussen de btw te berekenen over de werkelijke waarde.

Aankoop via verkapt dividend

In de zaak die voorlag bij gerechtshof Amsterdam nam een dga de auto van zijn bv over tegen een prijs van € 15.000, terwijl de waarde van de auto € 75.000 bedroeg. Voor de rest van de waarde werd voor de dividendbelasting verkapt dividend in aanmerking genomen. De bv berekende alleen btw over € 15.000, maar de Belastingdienst legde aan de bv een naheffingsaanslag btw op over het meerdere van € 60.000. In deze casus bedroeg het tijdsverloop tussen de aankoop van de auto door de bv en de doorverkoop aan de dga ongeveer vier maanden.

In drie andere zaken die voorlagen bij gerechtshof ‘s-Hertogenbosch werd een auto met een waarde van € 29.750 en een auto met een waarde van € 25.016 na ongeveer vijf jaar verkocht aan de dga, elk voor € 2.624. In de derde zaak werd een auto met een waarde van € 34.040 na ongeveer 2,5 jaar verkocht aan de dga voor € 2.597. Ook nu werd een verkapt dividend in aanmerking genomen voor de dividendbelasting voor het verschil tussen de waarde en de verkoopprijs.

Verschillend oordeel

Op de vraag of over de werkelijke waarde of over de lagere overeengekomen prijs btw moest worden afgedragen, kwamen de gerechtshoven niet tot hetzelfde oordeel. Gerechtshof Amsterdam oordeelde dat in de casus die daar voorlag sprake was van misbruik van recht en stelde de Belastingdienst in het gelijk. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch vond dat er in de casussen die daar voorlagen, geen sprake was van misbruik van recht en stelde de bv in het gelijk.

Wanneer misbruik van recht?

Misbruik van recht kan worden aangenomen als in strijd met doel en strekking van de wet een belastingvoordeel wordt behaald én dit ook het wezenlijke (= het doorslaggevende) doel van de transactie is.

Let op!De Belastingdienst heeft de bewijslast om aan te tonen dat er sprake is van misbruik van recht.

Gerechtshof Amsterdam en A-G: misbruik van recht

Gerechtshof Amsterdam vond dat in de voorliggende casus aan deze definitie was voldaan. De zakelijke motieven die de bv bij het gerechtshof aanvoerde, verklaarden niet waarom de auto tegen een abnormaal lage vergoeding was verkocht. Naar het oordeel van het gerechtshof was het doel van de transactie dan ook gelegen in het belastingvoordeel van de lagere btw voor de dga.

De A-G volgt het gerechtshof in de eindconclusie en adviseert de Hoge Raad het beroep in cassatie ongegrond te verklaren. Het in rekening brengen van een abnormaal lage vergoeding kan tot misbruik van recht leiden, naar het oordeel van de A-G. Van een abnormaal lage vergoeding is volgens de A-G als snel sprake als de vergoeding lager is dan de marktwaarde, tenzij er een economische verklaring voor de lagere vergoeding is.

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch géén, A-G wél misbruik van recht

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch vond dat in de voorliggende casussen geen sprake was van misbruik van recht. De stelling van de Belastingdienst dat de auto was overgedragen tegen een abnormaal lage vergoeding was hiervoor volgens het gerechtshof onvoldoende. De Belastingdienst kon ook niet aannemelijk maken dat het btw-belastingvoordeel het hoofddoel van de transactie was.

De A-G denkt daar dus anders over en adviseert de Hoge Raad ook in deze casussen te oordelen dat sprake is van misbruik van recht.

Let op!Het wachten is nu op de Hoge Raad. Daarbij is het niet zeker of de Hoge Raad het advies van de A-G volgt. Ook zou de Hoge Raad in de zaken nog verschillend kunnen beslissen omdat de feiten in de zaken niet geheel gelijk zijn aan elkaar.